1º) Sector financiero

1.1) Clausulas suelo
Sin pretender abordar nada especial de una problemática ya muy trajinada a estas alturas, si esbozar algunas matizaciones de última novedad, en ellas:

1.1.1)
Se ha descartado que los que no tengan la condición de consumidores, es decir en definitiva el que adquiere una vivienda para su residencia habitual, no se beneficia de la legislación tuitiva y protectora que otorga la legislación especial de la Ley 2007. En un reciente caso, la adquisición de un local para abrir una farmacia, no está en sintonía con la legislación de consumidores, por lo tanto la falta de transparencia, claridad… prevista en tal legislación no será la vía de resolución contractual, sino la nulidad que es mas exigente para el reclamante.

1.1.2)
En esta materia, abrir una llave, son muchas las condiciones que se incluye en una escritura de préstamo hipotecario, una ellas y en la que no se repara las consecuencias de las mismas, porque inicialmente no sea preocupante, es la facultar que se reserve la entidad prestamista de proceder como fórmula de resolución contractual a la ejecución extrajudicial, es un procedimiento previsto en la ley hipotecaria, y que de entrada podría resultar abusivo, puesto que guarda equilibrio con una facultad homologa a la otra parte. En una reciente resolución se descarta el carácter abusivo, alegado cuando ya se estaba inmerso en el desarrollo del procedimiento de apremio, es decir alegada antes si podría considerarse una cláusula abusiva y por ello eliminada del contrato, después seria extemporánea, porque lo único pretendido con su alegación sería el retraso de la ejecución. 14/7/2016

c)Aprovechar en este apartado para dedicar una líneas a un tema no ya candente pero que tiene ecos pasados como fueron los contratos swaps o permutas financieras, y que reciben un amplio respaldo en las numerosas resoluciones judiciales dictadas a favor tanto de consumidores, en menor medida, como de empresas. Este era un producto que se ofrecía a las pequeñas o medianas empresas, quienes solicitan productos de financiación continuado, líneas de descuento y otros, y que se presentaba como una medida de protección freten a la variación de los tipos y que influido en los márgenes de tales productos. Simplemente incidir en una idea que se reitera al hilo de lo que fueron las practicas, en muchos casos se encadenaban contratos, al principio animados por las liquidaciones favorables a los particulares, ( físicas o empresas) como reitero y luego posteriormente , las liquidaciones negativas se sucedían en cascada. Una de las dudas que se agitaba es si la sucesión de contratos significaba una confirmación y por ello renuncia a reclamar, incluso, en alguna la cancelación anticipada que se acordaba con el banco, para zanjar la sangría que suponía hacer frente todos los meses a liquidaciones negativas. Pues bien se aclara lo que el concepto de confirmación que puede ser útil no solo en este ámbito problema sino en cualquier otro de las relaciones contractuales y a tal fin se acota que por haber recibido liquidación positivas de la entidad financiera o cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo o temor que la situación se agravare no significa una decisión de renuncia al ejercicio de la acción de nulidad.

d)Prestamos usuarios: en este escenario a pesar que existe una ley muy antigua la Ley de Justino de Azcarate de 1908 aún sigue vigente y es mencionada en las resoluciones judiciales, como referente y paradigma de la calificación de un crédito como usurarios, Con datos directos, intereses del 18% claramente son abusivos declarado de forma reiterada, bien en los diferentes tipos de préstamos bien hipotecarios, personales y similares. Sin embargo de forma sorprendente seguimos viendo algún caso de contratos de préstamo personal de año 2015 con un intereses anual del 18% claramente es reclamable por absoluta nulidad, cuando en realidad el interés medio es del 7 y 8% dependiendo de la condición del cliente.

También aclaro que unido a esto hay otra práctica perversa que ya se ha ventilado en tribuales, consistente en provechando bien la situación de urgencia, necesidad o desconocimiento falta de información o asesoramiento, se suscribe bien en documento público en algunas ocasiones o privado tal como hemos comprobado unas condiciones, fundamente la cantidad prestada que es superior, incluso el doble de la que realmente se entrega finalmente al usuario, la práctica es detestable, hay que subrayar que esto ocurre mas bien en entidades financieras que calificaría de “ satélites”. Cuando se dice esto, también espera la réplica en el sentido, que esas entidades asumen mas riesgo puesto que precisamente para atender a los casos de urgencia o inmediatez exigen o ponen menos trabas que las entidades tradicionales, si bien es cierto, esto n modo alguno es excusa para justificar tales desaforadas conductos, rayanas en lo delictivo.

Sobre este tema tratado de forma global, sale al paso de la reciente noticia que el gobierno, se prepara una anteproyecto de ley para establecer y poner orden a las comisiones bancarias, tanto de cancelación anticipado, como de apertura,… es decir la pléyade de comisiones que se especifican en una escritura de préstamo hipotecario u otro que mansamente o resignadamente se aceptan o se imponen, en esas informaciones se tratara de atajar todas estas clausulas ya conocidas: vincular la concesión del préstamo a la suscripción de otros productos bancarios, domiciliación de nóminas, tarjetas, contratación de seguros,…. Que casi siem0o se hace; imponer comisiones por apertura estudio.. especificar en que supuesto serian las comisiones de cancelación anticipada, gastos de tasación .. en su momento cuando tal proyecto sea pública estaremos atentos para hacernos eco e informar de su contenido.

d)Otra problemática dentro del sector de la vivienda la representa las cantidades entregadas a cuenta, sin que finalmente llegue a consumarse la adquisición, bien por problemas en la finalización de la obra o por problemas para la entrega, que pueden ser diversos, que abocan plantear la resolución del contrato, pro retraso injustificado en la entrega de la vivienda, falta de permios o licencias de ocupación… la Ley 57/1968 reguladora de las cantidades anticipadas en el sector e la construcción y venta de viviendas, posterior derogada por la Ley 38/1999 de ordenación de la edificación, con vigencia hasta el 1/1/2016. Al hilo de ésta normativa la doctrina jurisprudencial establece la responsabilidad de las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta a nombre del promotor sin exigir la apertura de la correspondiente cuenta especial y la constitución de la garantía legalmente establecida. La responsabilidad alcanza a todas las cantidades anticipadas e ingresadas en cuentas abiertas en la entidad. Es preciso que resulte aplicable la Ley 57/1968 por estar destinadas la vivienda a domicilio o residencia familiar con carácter permanente, temporal, accidental o circunstancial. En otro caso es necesario que se haya pactado así en el contrato, haciéndose referencia a la Ley 57/1968. Si el destino de la vivienda es especulativo o realizadas para revender, no responde a las finalidades legalmente previstas y no se pactó la aplicación de la Ley57/1968, no resulta responsable la entidad de crédito. Concluyo se ha hecho un resumen de temas de actualidad, lógicamente basado en resoluciones judiciales todas del Supremo, no se han hecho cita, por no hacer tedioso ni prolijo el desarrollo del trabajo, también, ha sido motivado por asuntos planteados directamente al entorno de este despacho. Otros asuntos de interés serán abordados en próximos trabajos: la casuística tan variada y a veces cambiante de la propiedad horizontal, las comunidad de propietarios, la responsabilidad extracontractual que ofrece una mayor casuística, aunque en la práctica el supuesto de mayor frecuencia sean las caídas en establecimientos, daños en centros sanitarios o establecimientos de tratamientos alternativo…

Tb algunas sentencias declaran suficiente información sin que haya inducion para suscribir un contrato con un consentimieot viciado en entidad sficiente que lo vicie de nulo 5/7/2016

Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el productoante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisiónde renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, locual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que elcontrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando sedecide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivasliquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 ,1.310 , 1.311 y 1.313 CC . “orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos”, muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. TS Civil 14/07/2016

»Quizás la solución a la cuestión planteada en esta alzada hubiese sido distinta de regirse el contralo por la Ley 4/2012 de 6 de julio de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, y que regula ahora la prohibición del pago de anticipos en su artículo 13, pues en su punto tercero establece que los actos realizados en contra de esa prohibición son nulos de pleno derecho y el consumidor podrá reclamar el duplo de las cantidades entregadas o garantizadas por tales conceptos, pero habida cuenta que ha de estarse a la regulación de la ley 42/1998 no procede mantener la condena dineraria de la sentencia apelada». Igual posición siguen las sentencias de la sección 4.ª de 8 noviembre 2013 (Rec. 118/2013 ), 22 enero 2014 (Rec. 169/21012 ), 17 diciembre 2013 (Rec.375/2012 ), y otras. TERCERO.- Planteada la cuestión, y a efectos de establecer la doctrina que consideramos adecuada, hemos de partir del texto del artículo 11 de la Ley 42/1998, de 15 diciembre , aplicable al caso, que era el siguiente:

«Artículo 11 Prohibición de anticipos
»1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir. »2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento». Se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado mediante ello a establecer una sanción civil a cargo del receptor causante de la nulidad.

Por ello la norma del artículo 13 de la nueva Ley 4/2012, de 6 julio , que regula la misma materia aunque no resulta aplicable por razones temporales, no supone una verdadera novedad pese a que se refiere ahora expresamente a la «nulidad de pleno derecho». Así dice la norma:

« Artículo 13 Prohibición del pago de anticipos »1. En los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio se prohíbe el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de 5 dinero en cuentas, el reconocimiento expreso de deuda o cualquier contraprestación a favor del empresario o de un tercero y a cargo del consumidor, antes de que concluya el plazo de desistimiento. »2. Las mismas prohibiciones se establecen respecto a los contratos de reventa, antes de que la venta haya tenido efectivamente lugar o se haya dado por terminado el contrato por otras vías. »3. Los actos realizados en contra de esta prohibición son nulos de pleno derecho y el consumidor podrá reclamar el duplo de las cantidades entregadas o garantizadas por tales conceptos». En definitiva la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998 ) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente; y ello con independencia de que con frecuencia -como en este caso- se haya acordado por los tribunales únicamente el pago del tanto correspondiente a la sanción y no la devolución de la cantidad entregada como precio anticipado por una razón práctica, ya que en cualquier caso el precio íntegro pactado ha de ser satisfecho por el contratante y puede estimarse carente de sentido la devolución para poder ser exigido nuevamente el pago a continuación.

Ahora bien, asiste razón a la parte recurrente en el sentido de que no puede considerarse como pago anticipado la aplicación de cantidades correspondientes a un contrato anterior -que queda sin efecto al ser sustituido por uno nuevo- y en consecuencia la condena a la demandada ha de quedar reducida a la cantidad de 30.000 euros, que es la que se entregó «ex novo» con ocasión de la celebración del contrato a que se refiere la demanda.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso, no procede condena en costas causadas por el mismo ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con devolución del depósito constituido. sin condena sobre las costas causadas por el recurso de casación que se estima. Al ser parcial la estimación 21-7-2016

B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1», de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7. En este sentido , para comprobarpor lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años. De ello de deduce que por el primer contrato habrá de devolverse la cantidad que correspondería a los cuarenta y tres años restantes, o sea la de 7.808,8 libras esterlinas; y por el segundo, la correspondiente a los cuarenta y seis años restantes, o sea la de 30.667,28 libras esterlinas; en ambos casos más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

QUINTO.- No procede condena en costas causadas por los presentes recursos ¸las cantidades anticipadas en la compra de viviendas al amapor de la Ley 68… PRUEBA DE ALCOHOLEMIA. AGENTE DE LA AUTORIDAD. Se exige un requerimiento de sometimiento a las pruebas de detección alcohólica por parte de un agente de la autoridad que se encuentre en ejercicio de sus funciones, siendo éste un mandato expreso y legal de un agente de la autoridad impartido en el ejercicio de sus funciones y, por tanto, dentro de los límites de su competencia. Ha de tratarse de una orden expresa, terminante y clara, lo que abarcara la información sobre las consecuencias de su incumplimiento.TS Penal 14/072016

2.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la sentencia núm. 924/1998, de 14 de octubre , al tratar un pretendido consentimiento «ex post»: «En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato»; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual , pero no sobre lo ya verificado. »Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

3.- Hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un recurso de casación muy similar a éste, que «[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración». Cierto es que en este caso se canceló anticipadamente el contrato, para lo que se obtuvo un nuevo préstamo hipotecario de la misma entidad, para sufragar su elevado coste, pero ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si se seguían produciendo liquidaciones negativas (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ). No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 CC . TS 19-7-2016